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«Derecho colaborativo, una realidad inminente»

Cada vez es más generalizada la percepción del ciudadano español de tener un sistema judicial obsoleto. La lentitud de los procesos, la dilación en la resolución de los mismos, la saturación de los Tribunales, los resultados injustos en muchas ocasiones, y el elevado coste económico (hoy más con las tasas judiciales), hacen que la confianza en la “justicia” sea cada vez menor.

Ésta ineficacia resulta si cabe más patente en el ámbito mercantil. Un empresario que tenga un conflicto con otro empresario o con un cliente, no puede esperar dos o tres años a que la justicia le de o no la solución, máxime cuando, como ocurre en muchas ocasiones, de la solución de ese conflicto depende en gran medida la continuidad de su actividad empresarial.

Los ciudadanos en general y los empresarios en particular demandan otros sistemas, por necesidad, y por exigencia de sus relaciones internacionales.

En la década de los 90, ésta misma necesidad hizo que surgiera en los EEUU el denominado “Derecho Colaborativo”, que en sentido estricto sería la forma de resolución de conflictos que evita completamente los Tribunales. En éste nuevo Derecho, el cliente encarga a su Abogado, intentar resolver el conflicto de forma colaborativa, trabajando conjuntamente con el abogado contrario, negociando, acudiendo a mediación, e incluso cuando sea necesario valiéndose de otros profesionales (como puede ser en el ámbito familiar: psicólogos, educadores, trabajadores sociales, etc.).

Es lo que se denomina ADR (Alternative Dispute Resolution) “resolución alternativa de disputas”, entre las que se encuentra la MEDIACIÓN, que constituye un medio de solución de controversias por el que, a través de un proceso flexible y confidencial, las partes intentan voluntariamente por sí mismas, alcanzar una solución negociada con la ayuda de uno o varios mediadores que facilitan la negociación entre aquellas, realizando una serie de actuaciones y aplicando técnicas especializadas a tal fin.

La Ley 5/2012 de 6 de Julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, ha venido a regular en España, el ámbito y los efectos de ésta solución alternativa a la judicialización de los conflictos.

Pero…¡cuidado!, la mediación no consiste en que dos personas se pongan frente a otra u otras, como buenos cristianos, diciendo aquello de “ni para ti ni para mí….la mitad para cada uno”; la mediación no consiste en renuncia a derechos. Es por ello que, el papel del Abogado en la mediación resulta de una enorme trascendencia.

La intervención activa del Abogado, desde los inicios de la mediación permitirá:

-Valorar la existencia o no de ZOPA (zona de posible acuerdo), y por tanto la viabilidad o no de la mediación.

-Determinar concretamente el objeto del conflicto y la situación personal y económica de las partes.

-Aconsejar sobre la elección adecuada de la institución de mediación o mediador.

-Comprobar la capacitación de éste y su estilo (directivo o facilitador), y Código de Conducta.

-Participar en la confección de las fases o sesiones y determinar el plazo máximo.

-Valorar y proponer el uso o no de “caucus” y “cross-caucus” (sesiones individualizadas de las partes o de las partes con sus Abogados).

-Vigilar la ausencia de manipulación frente al mediador o frente a su cliente.

-Supervisión de la información que se comparte. El carácter confidencial del sistema imposibilita que documentos o información compartida en las sesiones puedan ser utilizadas posteriormente en un posible juicio; luego resulta trascendental que el Abogado pueda determinar qué información y qué documentos se pueden o no compartir.

– Preparación pormenorizada de las sesiones con su cliente, el papel que cada uno debe interpretar, y sobre todo la determinación y concreción del BATNA (mejor alternativa para negociar o plan B).

– Y por último y sobre todo, participación en la redacción final del acta, verificar que el acuerdo afecta exclusivamente a derechos subjetivos de carácter disponibles;  y, posteriormente, su protocolización en documento público.

En definitiva, se nos presenta, de manera inminente, un novedoso panorama en el ámbito jurídico que favorece el impulso de prácticas colaborativas en beneficio del cliente que evite un proceso judicial incierto, largo y costoso.

Especial trascendencia adquiere en el ámbito mercantil, en el que todos conocemos el valor que tiene el “tiempo” en los negocios. A título de ejemplo, en EEUU, más del 80% de los conflictos se resuelven mediante éstos métodos; y especialmente en el marco mercantil, y utilizando sistemas mixtos como el “Med/Arb”, se pueden resolver conflictos en un solo día y en una única sesión.

En cuanto a la ejecución o cumplimiento de dichos acuerdos, mucho se ha dicho y publicado en relación a que:…»al fin y al cabo, ante un incumplimiento hay que acudir a los Tribunales”. Pero lo cierto es que, como ocurre en el ámbito del derecho de Familia con los Convenios Reguladores suscritos de mutuo acuerdo, es más probable que los acuerdos resultantes de la mediación se cumplan voluntariamente, frente al cumplimiento voluntario de una Sentencia o Resolución judicial.

Pero, como hemos visto, en éste nuevo panorama que se nos presenta, va a resultar imprescindible la intervención activa de los Abogados, esencialmente Abogados que tengan una mínima formación en negociación y mediación.

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