Negativa del Consejo de Estado a que la guarda y custodia sea compartida, si no lo solicita ningún progenitor
El Consejo de Estado, en su dictamen sobre el anteproyecto de la Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental, pone de relieve su oposición a que en caso de divorcio la guarda y custodia compartida sea el criterio normal de atribución.
Según el proyectado artículo 92 bis, 1 del Código Civil, el Juez puede acordar la guarda y custodia a instancia de uno solo de los progenitores y, excepcionalmente, aunque ninguno de ellos lo solicite, si con ello se protege el interés superior de los hijos.
La guarda y custodia compartida se configura en el nuevo artículo como un modelo ordinario y alternativo a la guarda y custodia individual que el Juez puede acordar en interés del menor, a falta de acuerdo entre ambos progenitores, (es decir, si uno pide guarda y custodia compartida y el otro se opone), y sin necesidad de que concurran circunstancias excepcionales.
La situación descrita es la vigente en nuestro ordenamiento, tras los pronunciamientos del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en relación con el vigente artículo 92.5 (“Se acordará el régimen compartido de la guarda y custodia cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”) y 92.8 (“Excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”) del Código Civil.
La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011 señaló que “la excepcionalidad a que se refiere el artículo 92.8 del Código Civil viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda y custodia compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla”; la sentencia del Tribunal Constitucional nº 185/2012, de 17 de octubre, consideró inconstitucional, por contraria a los artículos 24.1 y 117.3 de la Constitución, la exigencia, prevista en el vigente artículo 92.8 del Código Civil para decretar la guarda y custodia compartida a instancia de uno solo de los progenitores, de que el informe del Ministerio Fiscal fuese “favorable”, y en fin, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, recaída en un recurso de casación en interés de Ley, dispuso que “la redacción del artículo 92.8 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que con ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.
En segundo término, la atribución de la guarda y custodia compartida, cuando ninguno de los progenitores lo haya solicitado, puede otorgarse de forma excepcional, de acuerdo con el artículo 92 bis 1 del Código Civil, si con ello se protege adecuadamente el interés superior de los hijos.
Es importante manifestar que, si los dos cónyuges solicitan la guarda y custodia individual de sus hijos para sí y la atribución de dicha guarda y custodia a cualquiera de ellos garantiza adecuadamente el interés superior de los hijos, no parece justificado que el Juez pueda acordar la guarda y custodia compartida como forma de no acceder o no dar la razón a ninguno de ellos, en una suerte de “decisión salomónica”, como gráficamente ha sido calificada por diversas entidades durante la tramitación del expediente y por el propio Consejo General del Poder Judicial. Por tanto, en ausencia de petición expresa por parte de uno de los progenitores, la guarda y custodia compartida no debe ser para el Juez una alternativa ordinaria a la guarda y custodia individual sino que ha de configurarse como un mecanismo excepcional de protección del interés superior de los hijos menores, de forma que sólo pueda ser decretada cuando dicho interés no resulte debidamente garantizado a través de la guarda y custodia individual solicitada por cada uno de sus padres y únicamente pueda ser protegido mediante la guarda y custodia compartida.
Con el nuevo artículo 92, bis 1 del Código Civil, la excepcionalidad del supuesto estriba en que la guarda y custodia compartida podrá adoptarse por el Juez sin que sea la única manera de proteger adecuadamente el interés superior de los hijos. Por tal razón, debería sustituirse si con ello se protege adecuadamente el interés superior de los hijos por si sólo de esta forma se protege el interés superior de los hijos. Adicionalmente y en línea con el carácter excepcional que la guarda y custodia compartida debiera tener cuando ninguno de los progenitores la haya solicitado, cabría valorar la conveniencia de introducir el informe preceptivo (no vinculante) del Ministerio Fiscal como requisito procesal previo para que el Juez pueda acordar la guarda y custodia compartida: la atribución al Ministerio Fiscal de este especial cometido (que el Consejo de Estado estima deseable) no vulneraría los artículos 24.1 y 117.3 de la Constitución desde el momento en que serán los Juzgados y Tribunales quienes, en ejercicio de su potestad jurisdiccional, aprecien libremente si el interés superior del menor justifica el otorgamiento de la guarda y custodia compartida.
Por último, debería excluirse expresamente en el Anteproyecto la guarda y custodia compartida cuando ambos progenitores estén de acuerdo en atribuir la guarda y custodia en exclusiva a uno de ellos o cuando alguno de ellos muestre su negativa a asumir la guarda y custodia.
Francisco Miguel Muñoz Martínez.
Abogados Debod.